En los últimos tiempos, el Ecuador atraviesa por una especie de fiebre de provincializaciones. Grupos de ciudadanos de determinados cantones del país, se encuentran convencidos que la salida a sus problemas es la reforma de la división político – administrativa del país, a través de la creación de nuevos entes autónomos que llenen sus expectativas de tener una mejor calidad de vida.

Probablemente en virtud de esos anhelos, el Presidente de la República, remitió al H. Congreso Nacional un proyecto de Ley de Creación de la Provincia de Santa Elena, aún en contra de su propio parecer, ya que públicamente el Primer Mandatario señaló que no creía que la provincialización era la salida a los problemas que aquejan al pueblo de la Península,  sin embargo de lo cual, lo hacía por tratarse de una promesa electoral.
 
En lo que no se detuvo el Presidente de la República, es en el hecho real de que él es el titular de una de las Funciones del Estado, y que su potestad está limitada por sus competencias, por la extensión de las mismas y por el fin de cada uno de sus actos.

El Ecuador es un Estado Social de Derecho, tal como lo prescribe el primer artículo de la Constitución Política, lo que implica el sometimiento pleno del poder a la ley y al ordenamiento jurídico. El Estado de Derecho es una respuesta a la arbitrariedad del poder público.

En el Ecuador, la creación de provincias contempla un procedimiento reglado.  Según la Carta Política, las provincias se crean mediante ley que debe ser expedida por el Congreso Nacional.  La iniciativa para que el Congreso Nacional tramite un proyecto de ley corresponde únicamente al Presidente de la República, por así disponerlo el artículo 147 de la Constitución.

El proyecto de ley tiene que necesariamente considerar el cumplimiento de los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para la creación de una provincia, los cuales han sido determinados por la Comisión Especial de Límites Internos de la República, que fue creada mediante Decreto Supremo Nº 1189, publicado en el Registro Oficial Nº 291 del 9 de Marzo de 1977, como entidad adscrita al Ministerio de Gobierno.  Según este Decreto, son funciones específicas de la CELIR emitir su informe razonado para el caso de creación de provincias, cantones y parroquias de la República, conforme a la Ley de División Territorial, informe que lo solicitarán los organismos competentes, con la oportunidad debida.

En línea con el Decreto anterior, se expidió por parte del Ministro de Gobierno, el Acuerdo Ministerial S/N publicado en el Registro Oficial 539 del 6 de marzo de 1978 que dispone que son atribuciones de la CELIR “…informar en cuanto a la creación de provincias, cantones y parroquias, para cuyo objeto podrá solicitar el asesoramiento de organismos especializados.”

No obstante, la Ley de Cartografía Nacional, expedida mediante Decreto Supremo Nº2686, publicado en el Registro Oficial 643, de agosto 4 de 1978, posterior al decreto de creación de la CELIR,  señala en el artículo 8 que: “El Ministerio de Gobierno, a través del organismo competente, tendrá a su cargo la delimitación jurisdiccional político - administrativa, provincial, cantonal, parroquial de las líneas demarcatorias para circunscribir a dichas jurisdicciones.”

El Reglamento a la Ley de Cartografía Nacional, expedido mediante Decreto Ejecutivo Nº 2913, publicado en el Registro Oficial 828, del 9 de diciembre de 1991, establece como atribuciones del Ministerio de Gobierno, entre otras, la de “Estudiar y determinar por medio del organismo competente, el trazado de los límites de las jurisdicciones político administrativas entre provincias, cantones y parroquias del territorio nacional...”

Ante la duda respecto de cuál debe ser el órgano público que expida la Resolución necesaria para el trazado de límites, esto es, si el Ministro de Gobierno o la CELIR, mediante Acuerdo Ministerial 644, publicado en el Registro Oficial 732 del 6 de julio de 1995, se expidió el Procedimiento Administrativo para la aplicación del artículo 8 de la Ley de Cartografía Nacional, cuyo artículo 3 claramente establece que “El Ministro de Gobierno Policía y Municipalidades expedirá mediante Acuerdo Ministerial la resolución o resoluciones tomadas por la Comisión Especial de Límites Internos de la República, en aplicación del Art. 8 de la Ley de Cartografía Nacional y de este procedimiento administrativo, las cuales entrarán en vigencia a partir de la publicación en el Registro Oficial”

El clarísimo procedimiento antes indicado ha sido inobservado, ya que en el caso del proceso de creación de la provincia 23, no se ha publicado en el Registro Oficial ningún Acuerdo Ministerial mediante el cual se haya expedido la resolución de la CELIR respecto de la creación de la Provincia de Santa Elena, por lo cual se ha omitido con la obligación jurídica de emisión del informe razonado para el caso de creación de provincias que exige el Decreto Supremo Nº 1189, publicado en el Registro Oficial Nº 291 del 9 de Marzo de 1977, sin el cual el Presidente de la república jamás debió enviar el proyecto de ley al H. Congreso Nacional.

Pero el asunto no queda ahí. La Comisión de Límites Internos de la República, en virtud de lo dispuesto en el Decreto Supremo de su creación, tiene la facultad de regular los procedimientos internos que le permitan motivadamente llegar a conclusiones que den paso a un informe favorable o desfavorable para la creación de nuevas provincias. Después de varios estudios, la CELIR estableció una serie de requisitos para la creación de nuevas provincias, entre otros: Firmas de respaldo de por lo menos el 50% de ciudadanos residentes en el ámbito de la provincia propuesta; informes favorables de los Consejos Provinciales y Gobernadores de las provincias de las cuales se desmembraría la jurisdicción provincial propuesta; certificaciones de los organismos competentes sobre la infraestructura de salud, educación, vial, industrial y manufacturera, de bienestar social y promoción popular que existan en el ámbito del proyecto de provincialización; informes del Ministerio de Medio Ambiente especializado en materia de preservación ambiental y ecológica, en el caso de que la jurisdicción provincial propuesta incluya sectores o zonas de importancia en este campo.
Del oficio expedido por la CELIR y que sirvió de fundamento para que el señor Presidente Constitucional de la República envíe el proyecto de ley se desprende que ninguno de los requisitos mencionados han sido cumplidos.  En consecuencia, el procedimiento de creación de la Provincia 23 se encuentra viciado, por haberse basado en un informe que se ajusta a las causales de nulidad de pleno derecho del artículo 129 del Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva, esto es, por no haber seguido el procedimiento jurídico establecido para el efecto.  

La voluntad del Estado se expresa a través de sus órganos, pero esta voluntad, dentro de un Estado Social de Derecho, debe responder a principios de racionalidad, razonabilidad y oportunidad, tal como lo señala el reglamento para el Control de Discrecionalidad de la Función Ejecutiva expedido en el gobierno del Dr. Gustavo Noboa Bejarano.  Tal racionalidad es producto del análisis efectuado en virtud de los hechos, medios técnicos y todos aquellos aspectos a tener en cuenta en la decisión, a fin de que la potestad de la autoridad no sea arbitraria, ni sea utilizada para producir una desviación de poder sino, ha de fundarse en situaciones fácticas probadas, valoradas a través de previos informes que la norma jurídica de aplicación determine e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que aquélla persigue.  La razonabilidad se presenta cuando la decisión se toma con sujeción al ordenamiento jurídico vigente.   Y por último, la oportunidad se desprende de la conformidad entre la decisión y el interés común.

En un Estado Social de Derecho, la legitimidad encuentra su fundamento más fuerte en la legalidad de los actos de los poderes públicos.  En el proceso de creación de la Provincia 23, no se ha seguido el procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico, y no han sido concurrentes los principios antes descritos. 

En este caso, si la Función Ejecutiva no ha respondido al principio de legalidad de los actos, el H. Congreso Nacional está en la obligación jurídica de abstenerse de continuar el trámite de aprobación del proyecto de Ley de Creación de la Provincia 23, debiendo archivarlo, como la única forma de que en el país se comience a respetar la Ley y ésta no sea aplicada bajo criterios acomodaticios y, menos aún, exclusivamente de carácter político.