Todo proceso constituyente genera espacios jurídicos reflexivos sobre el contenido material de la Constitución. Las discusiones sobre los principios, derechos, modelos de organización política y administrativa que deben incluirse son constantes e intensas. Sin embargo, estos debates no excluyen la disyuntiva sobre qué caracteres del derecho, sea público o privado, deben ser elevados a rango constitucional. Sin entrar a evaluar la conveniencia de “constitucionalizar lo privado” o “constitucionalizar lo público” (esto último por paradójico que suene) pues no es objeto de estas letras, procuraré hacer una reflexión sobre la constitucionalización de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en Colombia.

En su génesis, el sistema de Responsabilidad Patrimonial del Estado (en adelante RPE) es descendiente del holding del “arrêt blanco” proferido por el Tribunal de Conflictos francés (febrero 8 de 1873). Así, la creación de figuras ius administrativistas para regular la RPE, las cuales a su vez debían ser diferentes a las que rigen para los litigios de responsabilidad entre particulares y que, a su turno fueran de conocimiento de un juez especializado, se convirtió en el debate central de la Corte Suprema de Justicia, tribunal que hasta 1964 conocía de todos los procesos de esta índole dotándolos de un grado alto de fundamentación civilista. (v.gr. La culpa y la dicotomía entre responsabilidad directa e indirecta). A partir de ese año, con la competencia general asignada por el Decreto 528, el Consejo de Estado imprimió la visión administrativista en el tema y por tanto, comenzó la reivindicación y depuración de los postulados fijados en el “arrêt blanco”, reiterados en otros fallos del Consejo de Estado Francés en donde conceptos clásicos como “la falla del servicio” o “servicio público” hicieron su aparición. (Pelletier, 1873; Tomaso Greco, 1905; Lemonnier, 1918).

Así las cosas, el balance de la materia al momento de instaurarse la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 comprendía un sistema de responsabilidad fundado en (i) la falla del servicio, de naturaleza subjetiva; (ii) dos regímenes inspirados en la responsabilidad de tinte objetivo (la ruptura de la igualdad de las cargas públicas y el riesgo excepcional) y; (iii) algunas hipótesis de RPE consagrados en leyes especiales (V.gr. almacenaje de bienes en bodegas públicas).  Ya para esa época el Consejo de Estado, como máximo tribunal de las materias de derecho administrativo, se había encargado de delimitar el alcance y contenido de los regímenes. En términos generales, la aplicación de un título jurídico de imputación dependerá del tipo de actividad del Estado; si se trata de una actuación ilícita que produce un daño, se aplicará la falla del servicio –una suerte de culpa administrativa-; en caso contrario, es decir, cuando el daño es causado por una actividad lícita, se aplicará los sistemas de responsabilidad objetiva. Por supuesto, además del daño, es necesario estudiar la causalidad entre ese daño y la acción u omisión estatal que lo causó. Esto es, la atribución fáctica y jurídica del daño al Estado.
Ahora bien, después de una discusión en buen grado pacífica, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 decidió elevar a un plano constitucional la RPE inspirado en particular por la doctrina española encabezada por los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández.  Normativamente, la fuente próxima fueron el artículo 106 de la Constitución española y el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzada de España, normas que, palabras más palabras menos, consagran el derecho de los particulares a la indemnización por la lesión de sus bienes y derechos causados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y del ejercicio de la potestad discrecional no justiciable de la administración. Efectivamente, el artículo 90, en su inciso primero dice: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” La inclusión del concepto de Daño Antijurídico en la Constitución, motivó en la teoría de la RPE un giro radical en la forma en que venía siendo tratado el concepto de daño, su antijurídicidad y por tanto en la concepción misma de la responsabilidad así como de sus funciones.

Ahora bien, según las actas de la Constituyente, al incluir el concepto tal y como había sido desarrollado por la doctrina española, se pretendió cambiar el “centro de gravedad” de la responsabilidad desde la antijurídicidad de la conducta hacia la posición de la víctima, en el sentido que el daño es calificado como antijurídico porque el particular no está en la obligación jurídica de soportarlo. En este sentido, dicho concepto se delimitó como “la lesión a un interés legítimo que la víctima no está en la obligación jurídica de soportar”, de manera que, no importa si el mismo fue causado por una acción/omisión ilícita o lícita. En consecuencia, el canon constitucional se convierte en el fundamento de los tipos de responsabilidad atribuibles al Estado (extracontractual, contractual y precontractual) y abarca a todas las ramas del poder público (responsabilidad de la administración, del legislador, del juez y de los entes autónomos), así como la totalidad de las especies del perjuicio que han sido comprendidas dentro del concepto de daño (materiales e inmateriales).

Con la inclusión del artículo 90 en la Constitución, se creó un nuevo mecanismo constitucional de protección del ciudadano frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede causar daños al margen de la ilicitud o licitud de su actuación y que por tanto, merece una mayor garantía jurídica en la órbita del patrimonio de los particulares – principio de integralidad del patrimonio de los particulares -. Cumple por tanto, la finalidad básica de la responsabilidad: reparar un perjuicio.

Pero la garantía patrimonial no es el único efecto de la asunción de la RPE en la Constitución Política. Puede considerarse que cumple también un efecto preventivo en la medida que el inciso segundo del artículo 90 consagra la repetición (acción de regreso) del valor de la condena por parte del Estado al funcionario causante material del daño antijurídico. Indudablemente, si se mira desde esta óptica, la RPE opera también como un mecanismo de control y de evaluación de la labor desplegada por las autoridades públicas, en la medida que un sistema de responsabilidad, sin importar su naturaleza, requiere de estándares y niveles altos o fijos relacionados con las funciones de cada una de las ramas del poder y de su interacción con los derechos de los ciudadanos para que sea aplicable. 

La cuestión es simple. El efecto de una condena al Estado no puede terminar en el traslado de la suma de dinero del patrimonio del causante del daño hacia el de la víctima (Efecto reparador); además, debe servir como indicador de la gestión o una herramienta de diagnóstico de los servicios públicos y del cumplimiento de los objetivos estatales; de no existir esta dialéctica puede caerse en el absurdo de admitir simplemente que el “Estado acepta pagar las condenas a él impuestas para evitar tener que funcionar bien”. (Demichel, le droit administratif. 1978). Como puede observarse, la función de la RPE adquiere un carácter más amplio que la responsabilidad de “derecho común”.  Su eficiencia dependerá a su vez de la manera en que los jueces de cada país conciban el espectro del control judicial sobre la actividad estatal y en particular, de la administración pública. Nótese que respecto de ésta última, el listado de control se amplía ya que junto con el contencioso administrativo de legalidad, el ciudadano obtiene una “contraperrogativa” adicional frente a la intervención de la administración – por cierto cada día más amplia – en los asuntos cotidianos de los individuos, en la prestación de servicios públicos y en el cumplimiento de finalidades estatales.