 Argentina ha suscripto y ratificado el Convenio Internacional Nro. 169 de la OIT en el que se reconocen importantes derechos a los pueblos originarios, entre ellos, a cierta participación especial en asuntos relativos a la tierra en la que viven y a la propiedad colectiva. La Constitución Nacional reconoce también –desde la Reforma de 1994- la identidad de los pueblos originarios y la propiedad colectiva de las tierras que tradicionalmente habitan, así como el derecho a una educación bilingüe e intercultural (Art. 75 inc. 17).
Sin embargo, entre la ley y la realidad las distancias son aún enormes. Muy poco de la letra constitucional encuentra correlato en la vida de los indígenas argentinos, y los conflictos entre ellos y el Estado se repiten periódicamente.
Pero la lucha política aborigen en Argentina, especialmente la de los pueblos Mapuche del Sur-Oeste, esta creciendo y se ha sofisticado en las últimas dos décadas, incluyendo a la estrategia judicial en numerosas oportunidades. El marco constitucional es ocasión de procesos judiciales en los cuales aparecen nuevas alternativas de solución a los asiduos conflictos ente indígenas, Estado, y particulares.
El caso judicial que describiré aquí es un ejemplo de una de estas alternativas. El relato de los hechos se dirige a mostrar como un conflicto prolongado que no encontraba salida en el terreno de la lucha política, se canalizó finalmente a través de una intervención judicial a-típica que funcionó como resguardo y garantía para la redirección estratégica del conflicto. En ese marco se generaron nuevas formas de toma de decisiones, las que, más allá de los indicadores fijados en la Constitución o en el Convenio de la OIT, reconfiguraron la distribución de competencias del Estado sobre territorios habitados por las comunidades aborígenes.
El caso
El conflicto tiene lugar en la ciudad de San Martín de los Andes, en la provincia de Neuquén. Una empresa privada que es concesionaria de un complejo turístico en la cima del cerro Chapelco –la principal fuente de producción económica de la ciudad-, pretendía una autorización estatal para instalar máquinas de nieve artificial, tomando el agua del cerro. Varias comunidades indígenas de la etnia Mapuche habitaban el mismo cerro y reclamaron participar en la decisión sobre la autorización del emprendimiento. Ellos alertaban del potencial daño ambiental y cultural que la producción de nieve artificial podría causar. Como las conversaciones informales con los Mapuche fracasaron, el Intendente de la ciudad convoca a una audiencia pública, la que los Mapuche intentan impugnar judicialmente.
La intervención judicial para determinar la legitimidad de la audiencia condujo a un particular desenlace: las partes acordaron formar una Comisión Ambiental Intercultural en la que se descentralizó, en los hechos, competencias claves para tomar la decisión de autorización del emprendimiento.
Este desenlace y su importancia solo puede entenderse contextualizando esta disputa como un eslabón de una cadena de conflictos relativos a la explotación del cerro Chapelco y al funcionamiento del centro de esquí –uno de los más importantes de la Argentina-, la contaminación de las aguas del cerro, y la titularidad de las tierras del cerro.
Evolución del conflicto
Ya en las décadas de 1980 y 1990 el activismo Mapuche en la Provincia del Neuquén empezó a enfrentar directamente al discurso hegemónico argentino negador o invisibilizador que los construye como chilenos invasores, a través del plan TKG (Taiñ Kiñe Getuam –Para volver a ser uno). El plan es un verdadero programa de acción política de las organizaciones Mapuche tendiente a la generación de espacios de Autodeterminación y Autonomía, y tiene como estrategia fundamental la “recuperación cultural”. También se señala que este particular “activismo cultural” se orienta a arreglos “interculturales” frente a problemas de definición compleja. Estos arreglos tienden, por ejemplo, a la inclusión en el lenguaje legal de nuevos conceptos (territorio, comunidad, autonomía comunitaria) que obligan a reinterpretar sistemas jurídicos basados en otros conceptos que se contraponen o transversalizan con ellos (bien inmueble, derechos individuales, Estado, incluso el concepto constitucional “propiedad colectiva”). Parece ser que muchos de los conflictos entre el Estado y las comunidades indígenas tienen origen en desacuerdos semánticos y de cosmovisiones, y que las disputas de sentidos divergentes no se superan fácilmente por las vías de negociación tradicional, empujando a estrategias alternativas. Los desacuerdos en relación a la explotación del cerro Chapelco son un ejemplo claro de la imposibilidad de acuerdos políticos estables entre las comunidades y la administración del Estado.
La tierra que hoy es ocupada por el Complejo Turístico fue originariamente el lugar en que algunas familias aborígenes pasaban las veraneadas -práctica migratoria de acuerdo a la cual durante el verano ascienden al cerro para vivaques y pasturaje de ganado-, desplazados arbitrariamente a otros territorios del cerro, desde ahí empezaron a sufrir el problema de la creciente contaminación y escasez de las aguas generada por las actividades de explotación del Complejo. En particular, las deficiencias de la infraestructura cloacal del complejo turístico provocaron nefastos resultados en la cuenca hídrica al vertirse, por mucho tiempo, residuos cloacales en estado puro, que descendían hacia los arroyos que se abastecían las comunidades. Así, progresivamente se contaminó el agua, las napas freáticas y el suelo del cerro.
Desde 1999 las comunidades se organizan e inician persistentes protestas a través de cortes de ruta y manifestaciones diversas. Los intentos de legislar sobe el tema fracasan, pero se consiguió la inclusión de un represetante mapuche en el organismo técnico ambiental de la municipalidad. Algunas intervenciones judiciales clausuraron el cerro temporalmente e impusieron la necesidad de mejoras en la infraestructura cloacal. Sin embargo la contaminación continúa hasta que un multitudinario acto de protesta de las comunidades rebeldes, con apoyo de turistas y locales, cerró el acceso al complejo de sky. Así llegó una nueva orden de clausura de la jueza que ocasionó pérdidas económicas enormes para el estado de San Martín de los Andes en esa temporada.
El empoderamiento político de las comunidades estimuló diferentes acuerdos políticos con el Gobierno Provincial, los cuales no se cumplieron. En el 2003, al fracasar el acuerdo que se conoció como el “Acuerdo de puente blanco”, el conflicto quedó latente y se frustró la confianza de las comunidades en las vías de negociación tradicional, por lo cual las medidas directas se hicieron más usuales.
Es en este contexto de tensión política, con un representante Mapuche en la Comisión Técnica de la Municipalidad, en el que la empresa concesionaria pide autorización para la construcción de cañones de nieve en el cerro. Se dispara un nuevo conflicto que no hace más que atizar el preexistente.
La empresa concesionaria tenía un acuerdo con el Gobierno de la Provincia de Neuquén, propietario legal del cerro y con competencias específicas en materia hidrológica para instalar las maquinas como parte de la explotación. La producción artificial de nieve era parte de las decisiones referentes a la explotación del cerro y al uso de las aguas –competencia del Estado Provincial, comprometido por un contrato de concesión-.
El Gobierno Municipal de San Martín de los Andes, con competencia ambiental, es quien evalúa, autoriza o rechaza emprendimientos de este tipo, y tiene obvios intereses en el progreso del Complejo Turístico que constituye la principal fuente de desarrollo económico de la Ciudad.
Las comunidades Mapuche llevan ya varias generaciones viviendo en el cerro y varias décadas luchando y exigiendo el reconocimiento de la titularidad de las tierras.
Cuando el Intendente decide llamar a una audiencia pública para discutir la autorización de las máquinas, y los Mapuche acuden a la justicia, ya se habían intentado conversaciones infructuosas en el marco de la desconfianza y el desentendimiento radical mutuo.
Un caso difícil, un remedio estratégico
La jueza enfrentaba las esquirlas atizadas de un problema de alta repercusión pública, el que no había encontrado canales de negociación eficientes hasta el momento. La cuestión formal ante sus estrados no era, sin embargo, la solución de este problema, sino si la audiencia pública era un mecanismo legítimo para avanzar hacia una solución.
La petición Mapuche de invalidar esta Audiencia imponía cuestiones jurídicas complejas. Por un lado, además de un método típico para la solución de conflictos ambientales, la audiencia pública suele también definirse como un mecanismo de democracia participativa o directa, el cual, cuando está expresamente previsto para el caso, es un instituto privilegiado por la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina. Si esta controversia se definiera como un asunto ambiental la audiencia estaría prevista legalmente para el caso (artículo 6, inciso 6, punto 1 de la ordenanza 3338/99) más allá de la oposición aborigen.
De manera que aceptar la legitimidad de la petición Mapuche de suspender la audiencia pública, suponía reconocer el derecho de las Comunidades Aborígenes a una participación excluyente o al menos privilegiada en la toma de decisiones relativas a las cuestiones ambientales en los territorios del Chapelco. Ello puede derivar de a) razones éticas y/o legales, como el reconocimiento de derechos especiales que las comunidades tienen sobre las tierras que habitan (de manera que esta sería en cierta forma una controversia relativa al “patio de su casa”), y/o b) a alguna razón práctica o epistémica para que ellas “deban” participar privilegiadamente en la decisión, tales como el hecho de poseer información o conocimiento específico en relación al problema.
La magistrado pudo haber decidido con una interpretación estrictamente formal de la Ordenanza o del Convenio 169, y sin mas prueba ni alegato pronunciarse por sí o por no a la audiencia pública. Sin embargo, su primer orden fue convocar a una audiencia judicial entre todas las partes, en la que ella intervino activamente para acercarlas a un acuerdo. Mostrando sensibilidad a la tensión política existente, utilizó la autoridad judicial para ayudar a destrabar el conflicto más allá de sólo dictar sentencia.
Concurrieron a la audiencia representantes de varias comunidades aborígenes, el Presidente de la Confederación Mapuche Neuquina, representantes de la municipalidad de San Martín de los Andes y de la Fiscalía de Estado Provincial. La jueza interpeló a todos haciendo notar a la Municipalidad su intención de fallar a favor de la petición de las comunidades Mapuche, y de la necesidad de que lleguen a un acuerdo que evite un fallo que solo avivaría el conflicto.
Luego de muchas horas en que la jueza activamente mediaba en discusiones colectivas y dialogaba por separado con las partes, se llegó al siguiente acuerdo:
1) La municipalidad dejaría sin efecto el llamado a audiencia pública (objeto central de la demanda de amparo).
2) Ambas partes formarían una “comisión de evaluación de impacto ambiental y plan de monitoreo de los cañones”. Esta comisión estaría integrada por representantes de la Municipalidad, técnicos y miembros de las comunidades Mapuche. El dictamen de esta comisión sería previo a toda decisión respecto de los cañones.
3) La municipalidad se obligaba a realizar aportes económicos para que se solventen los gastos de cuatro técnicos o veedores de las comunidades mapuche.
4) Para controlar el funcionamiento de la comisión las partes asistirían a otra audiencia a realizarse en el juzgado dos meses más tarde, la primera de varias audiencias judiciales de monitoreo a las que las partes se someterían voluntariamente.
La actuación de esta comisión, surgida de un acuerdo judicial, es previa a la toma de decisiones, y fija las condiciones del discurso sobre el cual se definirá y resolverá el problema de la autorización de los cañones. Actuó como una especie de órgano regulador, un espacio publico, en el cual se delegaron funciones que son propias de la agencia técnica de consulta local (UTGA). Ella avanzó además sobre cuestiones conexas que exceden este campo de regulación.
Su funcionamiento estuvo garantizado mediante aportes económicos de la Municipalidad a los veedores mapuches y a expertos independientes a los que se convocó por acuerdo. La participación protagónica de técnicos municipales estableció una dinámica de “búsqueda conjunta” de soluciones prácticas, más que de una mera negociación entre los dirigentes de los grupos. Informalmente esto llevó a la inclusión coyuntural de las comunidades en la dinámica administrativa, siendo tratados como referentes calificados de las contingencias del cerro.
Fue crucial la supervisión judicial del funcionamiento de la comisión, ayudando a aislar su articulación y dinámicas de la presión de terceros.
La comisión como nuevo espacio epistémico
Luego de varios meses de conversación y decisiones la comisión culmina con la elaboración de los nuevos Términos de Referencia para la aprobación del proyecto, el cual incluye términos relativos a los Aspectos Culturales y Sociales. En el entretiempo se ocupó de varios conflictos ligados, creando un espacio de atención a reclamos sobre la contaminación y la escasez de agua, y vías de negociación específica para solucionarlos. Transparentó información relevante sobre el cerro y sobre los esquemas conceptuales sobre los que tomó sus decisiones.
Los nuevos términos de referencia exigen al proponente de un proyecto realizar consideraciones contextuales y legales complejas que, en la mayor parte de los casos obligarían a evaluaciones interdisciplinarias, tales como considerar “si el proyecto impacta, atenta, niega o amenaza la cosmovisión Mapuche acerca de Mawiza, Ko, Pire, y las interrelaciones entre sus respectivos Newen.” Conceptos de este tipo, eminentemente abiertos, cuya última autoridad de interpretación son las comunidades, introducen en la reglamentación administrativa las reglas de una epistemología diferente para decidir la autorización.
Actualmente, el proyecto de instalar las máquinas está siguiendo el itinerario de estudio que se indica en el EIA y en el flujograma de trabajo establecido por la Comisión, todo lo cual está publicado en una pagina de INTERNET y fue remitido al Consejo Deliberante. Éste no ha conseguido aún ser aprobado, fundamentalmente por las dificultades que la Empresa encuentra en cumplir con los estudios de Impacto Culturales y Sociales.
Conclusión
Este es un “tipo” de problema -que no solo enfrenta intereses sino también desacuerdos de sentido y de políticas de minorías- que trasciende la cuestión indígena y que se encuentra muy difundido en las sociedades latinoamericanas.
Usualmente coincido con Duncan Kennedy en que “..no es para mi nada claro que los grupos oprimidos necesitaran la prédica de los derechos para saber que estaban oprimidos”. En este caso, la lucha política que se venía identificando poco con la retórica de los derechos, se sirvió de ella para conseguir el amparo del campo judicial, desde el cual, refrenando impulsos formalistas o legalistas, se pudo redefinir las luchas de sentido que los indígenas tradicionalmente tienen con el derecho argentino. Una adjudicación de derechos excluyente e incondicionada hubiera atizado el conflicto en lugar de resolverlo. En cambio, facilitar la creación de este nuevo espacio público (la Comisión) hizo posible superar complejidades y encontrar un lenguaje para discutir el problema de manera más eficiente.
No puede dejar de notarse que la solución alcanzada reconfigura los paradigmas tradicionales que definen tanto la idea-institución de propiedad como la de competencia. En efecto, ya sea que fuera el Estado o las comunidades, los propietarios del cerro, lo cierto es que ninguno pudo ejercer unilateralmente los poderes de exclusividad, exclusión y disposición. Ya sea que el conflicto se defina como “ambiental”, “administrativo” o “indígena” lo cierto es que la competencia legal de ninguna de las partes -municipio, provincia y comunidades- fue suficiente para la resolución del conflicto, y este se solucionó a través de la delegación en una nueva esfera pública -la Comisión- con competencias definidas por el contexto del problema en lugar de por la regulación que se preestableciera. Entre estas competencias, la más sobresaliente es la de la creación de nuevas reglas de decisión -los términos de referencia cultural y social-, con su particular referencialidad contextual -definidas a partir de conceptos centrales de origen Mapuche-, que aseguran mayor descentralización en el futuro. La manera de articular estas situaciones ha sido tal que difícilmente pueda hablarse en el caso de “un órgano competente” y/o de “reglas de atribución de competencia” en el sentido que tradicionalmente se las entiende en el derecho constitucional.
La principal fuente de autoridad de los ‘términos de referencia ambiental’, no parece ser la delegación de competencias ejecutivas y hasta legislativas -por acuerdo judicial- en la Comisión, sino más bien el entramado político previo, y la legitimidad pública construida al amparo de la garantía judicial.
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