Tan conocida y popular es la expresión que titula este artículo, como la situación de quienes la viven, sufren y se exponen a ella. Esto se ha vuelto una experiencia común de quienes intentan salir del país en busca de días mejores. Sin embargo, si agregamos a dicha expresión signos de interrogación, nos daremos cuenta de la existencia de un fenómeno, en la mayoría de los casos, no justificable de experimentar y que busca asistencia y protección bajo las vestiduras del Derecho.

Millones somos los ecuatorianos que hoy en día salimos de nuestro país en busca de una oportunidad laboral mejor, formación académica superior o un reencuentro familiar anhelado. Esta situación de necesidad nos pone, por sus peculiaridades, no un escalón por debajo de la administración consular sino en el sótano de espera de la misma.

Por otro lado, hay que reconocer que es facultativo de cada país, el establecimiento de sus políticas migratorias y, les recuerdo, la reciprocidad de las mismas. Por lo tanto es generalmente aceptada cierta particularidad y aspectos distintivos en cada normativa migratoria (a efectos del presente artículo entiéndase en el aspecto de inmigratoria), siempre que éstas sean razonables, se enmarquen dentro de las convenciones y tratados internacionales y los principios generales del Derecho.

No obstante lo dicho, una cosa es la razonabilidad de las leyes y otra totalmente distinta su aplicación. He ahí el problema.

El primer aspecto o, mejor dicho, principio está integrado básicamente por tres subprincipios, que son el de adecuación, necesidad, y proporcionalidad. Los mismos que pese a ser de gran aceptación por la doctrina y jurisprudencia internacional, no siempre son respetados en el proceso de elaboración de las referidas normas.

El segundo aspecto, sobre el cual centraremos nuestra atención, apunta a la aplicación de la norma y su desviación. Concretamente a la discrecionalidad con la que el agente consular actúa frente al administrado y a los efectos de este accionar particular. 

Bien es por todos conocida la facultad discrecional de los agentes públicos en la actividad administrativa reconocida por ley, la cual consiste en cierto margen de acción, dentro del que el funcionario tendrá la potestad para optar por tal o cual decisión basándose en su mejor criterio para obrar o discreción, definida por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su vigésima segunda edición, como la sensatez para formar juicio y tacto para hablar u obrar.
Sin embargo esa discrecionalidad si no es debidamente limitada y reglamentada, tiende a ser fuente de desviación de la norma y de violación de los derechos del particular, refiriéndonos al caso en cuestión,  respecto a la legítima pretensión de toda persona de acceder a un visado que le  permita ingresar a determinado territorio para el logro de sus fines personales, obviamente legales.

En el caso de los agentes consulares, es precisamente en donde, en un gran número de ocasiones, lo literal de la Ley se desdobla por el ejercicio discrecional del agente hacia exigencias impropias del contenido estricto de la norma, dicho en otras palabras,  es en donde lo que dice la norma pasa a integrarse con requisitos elaborados a discreción (indiscreción) de quien ostenta el cargo consular para el otorgamiento de visas. Este es un concepto de discrecionalidad que no podemos compartir bajo ningún supuesto doctrinal del Derecho.

El concepto de discrecionalidad administrativa no puede ser visto como un concepto lleno de prerrogativas incontrolables de quienes la ejercen, tampoco como un concepto jurídico indeterminado respecto del cual se intente establecer su sometimiento a un control absoluto por la norma, puesto que dejaría de ser discrecional, por otro lado nos parece que el actuar del agente estatal no puede traducirse en  legislar al andar, sino éste debe precisamente caminar sobre lo ya legislado. Entonces, en síntesis, afirmamos que la discrecionalidad debe ejercerse dentro de la imposición de alternativas concebidas previamente por la ley y no por el parecer del funcionario de turno en el cargo correspondiente.

Siguiendo esta línea de análisis, nos encontramos que, según nuestro parecer, dicha actividad alejada del deber ser discrecional resulta plasmada en un inobjetable daño moral causado al administrado que, en stricto sensu, cumple con lo concebido por la ley migratoria correspondiente. Por ende, objeto de indemnización por el daño producido. Es ahí en donde consideramos que se genera un típico caso de responsabilidad extracontractual del Estado por la actividad de sus agentes diplomáticos.

Muchos dirán que antes de que aquello se dé, el perjudicado tendría que aplicar el recurso de reposición y agotar la vía administrativa correspondiente, pero me pregunto yo ¿qué sujeto, víctima de un verdadero y grave daño moral, lesionado en sus sentimientos (afecciones legítimas y propias a la dignidad de cada ser humano) puede tener la fuerza moral para seguir en una disputa en donde está latente un nuevo agravio del funcionario público? Me parece que, en casos como éste, la renuncia del particular a seguir la vía administrativa no implica la inexistencia del daño que pudo surgir del actuar de un agente del Estado, todo lo contrario, da cabida a un verdadero análisis al control judicial que deberían de hacer los jueces competentes sobre el accionar discrecional de dichos funcionarios y poner en la balanza de la justicia si dicha discrecionalidad y procesalismo legal faculta a tornar no recompensable al daño moral configurado.

En lo hasta aquí planteado hay muchos temas muy interesantes que visualizar, y todavía muchos más que escaparían, por su magnitud, al propósito de este artículo. Por lo pronto los invito, con esta primera piedra lanzada, a formular investigaciones jurídicas más profundas en virtud de una búsqueda de una protección más efectiva a situaciones, como la aquí presentada, que reclaman a gritos una nueva perspectiva legal.