Es común que en las discusiones de teoría constitucional se pregunte acerca del modelo de control constitucional dentro de un marco teórico dominado por dos modelos tradicionales de control judicial de constitucionalidad: El modelo europeo y el modelo norteamericano. Quienes prefieren el sistema europeo, lo hacen porque, mediante el control abstracto de constitucionalidad, se logra la pulcritud del sistema jurídico, siendo esta la forma más eficiente de no permitir en el sistema jurídico normas que contravengan lo dispuesto en la constitución, por ello se establece un tribunal en donde se concentra esa labor de limpieza del sistema (sistema Concentrado-Kelseniano). Por otra parte, quienes defienden el sistema norteamericano lo hacen al entender que mediante el control concreto de constitucionalidad se logra justicia constitucional para el caso, para el hecho viviente, para el derecho operante y por ello se faculta a cualquier juez como juez de constitucionalidad (control difuso).
Sin embargo, los sistemas contemporáneos de justicia constitucional se han alejado más o menos de los modelos tradicionales. La justicia constitucional, se caracteriza ahora por la combinación de figuras e ideales de los modelos tradicionales de control constitucional. En sistemas con tribunal de constitucionalidad, además del control abstracto de la ley, se busca que este decida casos concretos en temas relacionados con derechos fundamentales y se los establece como un órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. En ordenamientos constitucionales como el alemán, el español o el colombiano, existe un tribunal constitucional encargado del control abstracto de la ley, pero que igualmente conoce de asuntos de justicia concreta de violación de derechos fundamentales. Además, en estos ordenamientos jurídicos, cualquier juez esta facultado para ejercer el control constitucional mediante la acción de amparo, la excepción de inconstitucionalidad, la queja constitucional, entre otros mecanismos. Asimismo, en la misma actividad de control abstracto se han desarrollado estrategias interpretativas para que los tribunales constitucionales se acerquen a la justicia concreta, principalmente mediante la modulación de los efectos de sentencias de control constitucional abstracto. Este mecanismo consiste en condicionar los efectos de las sentencias de manera que determinada ley se conserva en el ordenamiento jurídico siempre que se interprete por los operadores judiciales y en casos concretos de la manera como lo ha establecido el tribunal constitucional en el juicio de constitucionalidad de la respectiva norma. Mediante esta herramienta se pretende conciliar la abstracción del juicio de constitucionalidad con la solución concreta de casos futuros. De esta manera, se da a una misma decisión la posibilidad de juzgar erga omnes y además prever la aplicación constitucional de la ley en casos concretos.
Por su parte, en el sistema de control concreto de constitucionalidad, un fenómeno similar de adopción por los máximos tribunales de competencias o funciones propias del otro modelo. En los sistemas jurídicos con sistema de control constitucional norteamericano se ha logrado una forma de control abstracto mediante la disciplina del precedente sumada a las estrategias de selección de casos que utilizan los máximos tribunales dentro de estos sistemas. Mediante la disciplina del precedente se logra que las decisiones del órgano de cierre tengan carácter erga omnes y mediante figuras de selección de casos, principalmente mediante el writ of certiorary, las Cortes Supremas seleccionan los casos y deciden no decidir, por lo que en la práctica eligen exclusivamente casos constitucionales, formándose de esta manera una especie de tribunal constitucional. En definitiva, se encarga a todos los jueces el control constitucional, pero dado el valor de la doctrina del precedente se logra la abstracción del sistema kelsenianio y con las estrategias de selección de casos los máximos tribunales consiguen ser la última voz en temas constitucionales.
Seria interesante estudiar las estrategias adoptadas por el poder encargado de la revisión constitucional para lograr la preeminencia en el sistema jurídico y así encontrar soluciones normativas a los problemas de la justicia constitucional tales como la falta de independencia, choques con otros órganos del estado o su grado de activismo. Así, y a manera de ejemplo, es interesante observar que mientras en el sistema de la tradición de tipo de control abstracto, la estrategia reside en absorber la mayor cantidad de casos de forma tal de volverlos constitucionales, el sistema de la tradición de tipo de control concreto tiende a la elección mínima de casos evitando aquellos de simple legalidad. En otras palabras, se puede esperar de un sistema con tribunal constitucional que este llegue a un alto grado de activismo convirtiendo un gran número de casos en constitucionales, mientras las Cortes Supremas son más deferentes hacia la solución de casos por la justicia legal y son minimalistas en la justicia constitucional.
En todo caso, se puede ver como la tendencia del control de constitucionalidad en los sistemas jurídicos contemporáneos, ya tengan tradición de control constitucional europeo o norteamericano, es abarcar competencias de justicia concreta por parte de los tribunales constitucionales y lograr un alto grado de generalidad, abstracción y concentración en la labor de las Cortes Supremas. Si aceptamos que las diferencias entre los sistemas ya no esta básicamente en el carácter concreto o abstracto de sus decisiones, ni en la concentración de funciones constitucionales, la atención teórica y política, tanto en lo que toca a su legitimación como a su estructura, podrá entrar en contacto con los problemas actuales que afronta la justicia constitucional. |