En los últimos tiempos, en los foros de opinión pública, se ha confundido un concepto que es necesario para la comprensión de todas aquellas consecuencias, tanto lógicas como normativas, de lo que se denomina como la constitucionalización de los derechos fundamentales. De forma incorrecta, se ha utilizado la expresión “Judicialización de la Política” para referirse al fenómeno indeseable de la “Politización de la Justicia”. Esta última expresión supone el quebrantamiento institucional de las funciones del Estado, violentando lo que en teoría política es conocido como separación de los poderes.

La independencia de la función judicial responde a la necesidad de aplicar con imparcialidad las decisiones adoptadas en el ámbito político. El que ambas tareas, la de creación y aplicación de una norma, sea responsabilidad del mismo parlamento, implica el hecho de ser juez y parte de una misma causa. La existencia de un organismo autónomo e independiente con la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado es condición necesaria para la vigencia de un Estado de Derecho. El objetivo de la independencia judicial es permitir el imperio de la ley y su aplicación de manera neutral a los casos concretos, tendiendo siempre a la imparcialidad. La expresión más sobresaliente de la independencia judicial es la defensa de la Constitución, mediante la revisión judicial de las leyes.

Esta exigencia de separación de poderes ha llegado al extremo en la corriente tradicional continental, que ve a los jueces como la voz de la ley. Según esta posición, la labor judicial debe ser exclusivamente mecánica, donde la aplicación de la ley sea semejante a la formulación de un silogismo, en el cual la premisa mayor sea la norma jurídica, la premisa menor el caso concreto y la conclusión sea la sentencia judicial. Sin embargo, esto no es más que una fantasía, la indeterminación por vaguedad, oscuridad, lagunas o contradicciones de los textos legales hace que los jueces interpreten las normas para poder aplicar el derecho al caso concreto, esto trae aparejado la toma de decisiones valorativas.

El significado de las normas jurídicas se establece mediante una narrativa interpretativa que realizan los jueces a lo largo del tiempo, por lo que se ha llegado a sostener, que los jueces no sólo aplican sino que crean el derecho. El máximo exponente del positivismo jurídico Hans Kelsen señala que la sentencia es una norma jurídica particular, o sea es un acto de creación. A pesar de ello, los recalcitrantes dogmáticos del derecho persisten en las ideas del siglo XIX y comienzos del XX, se sienten horrorizados ante la insinuación de que los jueces deciden lo que es el derecho, pues argumentan que esto llevaría a la poco deseable aplicación retroactiva de la ley.

La “Politización de la Justicia” se da cuando los funcionarios políticos coartan la independencia en la función judicial. Son muchos los incentivos que tienen las autoridades políticas para interferir en los órganos judiciales, entre otras cosas, buscan gobernar sin ningún tipo de control, quieren llevar a cabo sus políticas aún si estas vulneran derechos individuales o evaden los procedimientos establecidos. Otros son los casos en los que los políticos buscan legitimar sus intereses egoístas o utilizan a la judicatura para llevar adelante sus venganzas producto de odios personales.

De acuerdo con la teoría de los pesos y contrapesos, el poder judicial tiene límites absolutamente legítimos y necesarios, dados por las leyes producidas por el legislativo, que no sólo sujetan a los jueces sino que pueden transformar la forma misma de cómo está estructurada y distribuida la judicatura. En un sistema democrático el poder judicial debe someterse a la voluntad popular. No existen contradicciones entre independencia y sometimiento a control, es por ello que, en nuestro país, no se habla de poder sino de función, el poder es uno solo que radica en el soberano, el pueblo, que distribuye su ejercicio en distintas funciones –división del trabajo.

En oposición a lo que ciertas personalidades políticas han venido comentando, la “Judicialización de la Política” no es consecuencia de una arbitraria iniciativa judicial o de un activismo judicial injustificado. Ella deviene de una decisión constitucional, democráticamente tomada, de retirar ciertas decisiones del ámbito de la democracia para trasladarlo al ámbito de la justicia (Saba Roberto, SELA 2004). La expansión del contenido constitucional, al consagrar una basta lista de derechos, incluidos los derechos humanos económicos, sociales y culturales que requieren, para su satisfacción, más que nada de prestaciones de servicios por parte del Estado, ha llevado por esta vía a la reducción del ámbito de decisión democrática. Cada vez que las autoridades omiten la elaboración de políticas públicas conducentes a la plena satisfacción de los derechos constitucionales, la función judicial se ve en la obligación de tutelar dichos derechos, ordenando a las instituciones del Estado detener de forma inmediata dichas violaciones por omisión. Vemos cómo el  rol de los jueces se ve robustecido.

La ética aplicada para la Función Judicial privilegia lo correcto sobre lo bueno, lo que implica la independencia de ambos términos: una acción correcta, como decir la verdad, puede tener resultados malos, como la captura de inocentes por parte de agentes represores. Para la ética judicial lo correcto es la aplicación de la norma positiva. Luego, si la norma jurídica establece obligaciones positivas o de prestación al Estado, entonces, éticamente, los jueces están obligados a proteger aquellos derechos vulnerados por los agentes políticos que omitieron la realización de la acción a que se veían obligados por el derecho.

Existen ciertos argumentos que consideran ilegitima la intervención de la Función Judicial, como órgano del Estado encargado de resolver los casos de exigibilidad de los derechos sociales. Son tres las objeciones que presentan: la primera es una objeción epistemológica, la segunda es de carácter procedimental y la tercera objeción es de aspecto democrático.

La objeción epistemológica sostiene que los jueces carecen del conocimiento necesario o de la capacidad técnica para cuestiones concernientes a las políticas públicas. No obstante, hay que reconocer que la mayoría de casos judiciales requieren de conocimientos técnicos que el juez no posee, puesto que muchos jueces han dedicado toda su vida al estudio del derecho. Por ejemplo en un caso de competencia civil, como una demanda de indemnización de daños y perjuicios, el juez requiere una capacidad técnica para determinar el daño de la cosa objeto de la demanda para luego establecer el monto que el demandado debe pagar al demandante, es por esto que la ley prevé la designación de peritos para que, en este caso, avalúen el daño. En los casos de reformas institucionales, el juez tiene la atribución de designar cuantos peritos sean necesarios para llegar a un conocimiento cabal del problema.

La objeción de carácter procedimental señala que la exigibilidad de los derechos sociales supone reformas de carácter institucional, por lo que no sólo involucra a las partes pertenecientes al proceso en el caso concreto que se le presenta al juez, sino que involucra a muchas otras personas que no necesariamente tienen conocimiento de la acción que se está decidiendo en una corte o tribunal, por lo que su derecho al debido proceso estaría siendo violado, ya que el remedio dispuesto puede llegar a afectar sus intereses. De acuerdo con esta objeción, el juez no podría resolver muchos casos que en la actualidad entran dentro de su competencia y que nadie los objeta, como por ejemplo casos de competencia desleal.

Finalmente, se objeta la falta de representación democrática que poseen los jueces al no ser electos directamente por el pueblo, en muchos casos sus cargos duran de por vida, siendo el paso del tiempo, un irremediable alejamiento del soberano; a su vez, cabe destacar, el gran obstáculo que hay que superar para su remoción. Se puede argumentar que los jueces, de hecho, poseen cierta legitimidad pues son nombrados en algunos casos tanto por el ejecutivo, quien es elegido por votación directa, como por los legisladores, elegidos así mismo, por la voluntad popular.

Aquellos que valoramos a la democracia por su capacidad para producir soluciones moralmente correctas debemos considerar que los jueces no necesariamente están en mejor capacidad que la ciudadanía en general para decidir aquello que es correcto o moralmente valioso. El contenido de los derechos económicos, sociales y culturales deja poco margen para la deliberación política. La “Judicialización de la Política” reduce el autogobierno del pueblo, al crear un gobierno de tinte aristocrático de magistrados poseedores de un conocimiento y sabiduría inaccesibles para el común de los mortales.

La “Judicialización de la Política” se justifica únicamente en tres circunstancias: a) de acuerdo con la teoría de John Ely, en su obra “Democracia y Desconfianza”, para mantener los canales políticos abiertos a todos los sectores de la sociedad, pues no hay que olvidar que los que están en el poder tienden a perpetuarse en él, silenciando a las minorías o a sus opositores;  b) para garantizar la autonomía frente a decisiones mayoritarias perfeccionistas, eliminando lo más posible, el impacto de las preferencias externas de los individuos; y c) para conservar una práctica constitucional valiosa, esto es semejante al aspecto interno del que habla Hart, quien distingue al derecho de las órdenes de una banda de delincuentes.