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Antes de entrar en la consideración de la situación de la técnica legislativa en España, parece oportuno trazar la relación que pueda existir entre dos realidades tan aparentemente distintas como la técnica legislativa y el Estado de Derecho o Estado constitucional. Pues en efecto la primera, por su naturaleza no teórica o valorativa, parece apuntar a algo neutro, indiferente ideológicamente y, por tanto, susceptible de aplicarse en cualquier Estado. La técnica legislativa sería algo apolítico, desligado de la sustancia última del Estado constitucional.

Y, sin embargo, la relación existe, hasta el punto que puede afirmarse que la técnica legislativa difícilmente podrá practicarse en un Estado que no responda al esquema del Estado de Derecho.

Para apreciar esta relación debe partirse de la consideración de que la técnica legislativa consiste en la forma o medios de conseguir que las leyes sean buenas desde el punto de vista formal, esto es, que resulten comprensibles y aptas para ser aplicadas sin problemas. En definitiva, que sirvan para el fin teórico para el que se aprueban.
El Estado de Derecho es aquella forma de Estado caracterizada por varias notas: primera implantar la división de funciones entre órganos diversos, de tal modo que legislación, ejecución y jurisdicción estén en manos distintas, impidiendo que un mismo órgano acumule todo el poder estatal; segunda, garantizar las libertades individuales, que se presentan como límite infranqueable para la acción de los gobernantes, pues el Estado está al servicio de los individuos y no al revés, y, tercera, imperio de las leyes, en el sentido de que los órganos estatales no actúan caprichosamente sino con sujeción a lo que establecen las leyes aprobadas democráticamente por los representantes elegidos por los ciudadanos.

Pues bien, con estas premisas resulta que el Estado de Derecho es (debe ser) el más interesado en contar con la técnica legislativa, pues es la condición para que individuos y autoridades tengan conocimiento cierto de sus derechos y deberes. Los ciudadanos serán los más interesados en saber el alcance de sus derechos y responsabilidades. Y los gobernantes tendrán que actuar en consecuencia para responder a esta demanda que procede del titular último de la soberanía.

En cambio, en un Estado autoritario o dictadura los gobernantes tenderán a eliminar todo resquicio que dificulte el ejercicio arbitrario del poder y, por eso, sus leyes buscarán la oscuridad y la ambigüedad. Sus mandatos serán complejos, extensos, prolijos como medio de confundir a sus destinatarios, quedándose así el poder con un as en la bocamanga. O incluso se transformarán en actos de propaganda, en modo a lograr una sumisión incondicional de sus destinatarios.

Todo lo anterior conduce, una vez más, a afirmar la dependencia entre fondo y forma. El contenido de las leyes en un Estado de Derecho debe responder a las exigencias ya mencionadas de respeto a las libertades individuales y al origen popular del poder. Pero esto a su vez conlleva observancia de esas formalidades que se refieren a la factura y presentación de las leyes, esto es, a lo que hemos llamado técnica legislativa. Lo aparentemente neutro acaba adquiriendo un significado político. Ya N. Pérez Serrano advirtió la dependencia existente entre la justicia de una norma jurídica y la forma (bella) de su expresión lingüística.

2. La situación en España

En España, al igual que en otros países, existe una preocupación creciente por la técnica legislativa, lo que parece confirmar lo que acabamos de comentar sobre la relación entre la misma y el Estado de Derecho. Sin embargo, y aunque parezca una contradicción, el caso es que la preocupación responde a una situación problemática: las leyes no siempre responden a lo que sería esperable. Al menos entre los especialistas existe una queja continua por la dificultad y deficiente presentación de los textos normativos.

Son varios los motivos que explicarían esta situación. Entre ellos podemos mencionar los siguientes: por un lado, el puramente político, que lleva al gobernante a evitar cuanto suponga una restricción a su poder. Uno de los ejemplos más gráficos es el de las leyes de presupuestos generales del Estado y el de las llamadas leyes de acompañamiento. Desde hace bastantes años, las primeras crecieron desmesuradamente, y en vez de limitarse a contemplar los ingresos y gastos del Estado para un determinado ejercicio se dedicaron a regular cuestiones de lo más variopinto. Razón: al formar parte de la ley de presupuestos se aseguraba su pronta aprobación por el Parlamento, con el beneficio añadido de que muchas de estas disposiciones pasaban inadvertidas para los legisladores, con lo que el gobierno se aseguraba una pronta y sigilosa aprobación de las normas en que estaba interesado. El tema adquirió tales proporciones que el Tribunal Constitucional en su sentencia 76/1992 (con precedente en la 65/1987) tuvo que poner un límite a esta situación doblemente dañina: para el Parlamento, porque dificultaba enormemente su papel legislador; para los ciudadanos porque creaba una inseguridad jurídica sobre las normas realmente aprobadas. Fue entonces cuando aparecieron las leyes de acompañamiento: desde 1993 se aprueban unas leyes paralelas a la de presupuesto y de contenido heterogéneo. Se tramitan y se publican a la vez. En estas leyes de acompañamiento –oficialmente llamadas de Medidas fiscales, administrativas y de orden social- se incluye todo lo que indebidamente antes se hacía figurar en la de presupuestos. Pero aprovechando la ocasión, el caso es que la Administración tendió a incluir incluso más materias, con lo cual el remedio fue peor que la propia enfermedad. La crítica frente a este abuso fue tan reiterada que el Gobierno se ha sentido obligado por las circunstancias a abandonar esta fórmula en el año 2005, volviendo a la situación originaria.

La segunda razón es la despreocupación por estos temas, especialmente entre los que realmente deciden. El político, probablemente por su carencia de conocimientos jurídicos, no suele valorar en toda su dimensión la necesidad de la técnica legislativa y desdeña la imprescindible colaboración del jurista, de aquel que debe lograr que la intención del primero se traduzca en normas inequívocas y practicables. Habría que recordar entonces a ese político la famosa recomendación de Ihering a los que dudaban de la ciencia jurídica, en el sentido de meterse a zapatero o sastre para comprobar que hasta la actividad más modesta demanda la posesión de unos saberes o técnicas.
Por otro lado, en un mundo dominado por la imagen, el político ve en la aprobación de las leyes un instrumento para difundir una impresión de eficacia, de actividad, con lo cual la legislación se convierte más en cuestión de cantidad que de calidad. Se abusa de la legislación, con despreocupación de su contenido. Esto último se ha incrementado como consecuencia del vaciamiento de facultades ejecutivas de muchos departamentos ministeriales, consecuencia de la profunda descentralización sufrida por el país. Los ministros han tratado de compensar por vía legislativa lo que perdían en el dominio ejecutivo, y esto ha propiciado la aprobación de normas no siempre necesarias. Con lo cual las mismas se elaboran sin el cuidado que sería deseable.

Finalmente, pero no lo último, la creación de diecisiete Comunidades Autónomas, cada una con su poder legislativo, pero herederas todas de las luces y sombras de los órganos centrales, ha provocado una multiplicación de las leyes, con una repetición mimética de lo practicado en el plano central.

En último extremo la ausencia de formación en expresión, escrita y oral, algo que debía proporcionar la educación secundaria, determina que sean muchos, incluso licenciados en Derecho, los que a la hora de ponerse a redactar una norma sufran serios problemas.

3. Directrices de técnica legislativa

La situación demandaba una solución. Por eso, y respondiendo a las críticas elevadas por los profesionales del Derecho y a la vista de lo observado en otros países, se aprobaron en 1991 unas Directrices sobre la forma y la estructura de los Anteproyectos de leyes (BOE 18 noviembre de 1991), cuyo título es bien expresivo de la finalidad buscada.

Estas directrices se presentaron como unas normas técnicas, no como unas normas legales susceptibles de invocación ante los tribunales de justicia. Esta medida resultó prudente, pues no existía seguridad sobre la oportunidad de su contenido como para darles este alcance y, por otro lado, lo contrario hubiese supuesto una situación muy delicada, en el sentido de que cualquier infracción de esas normas se hubiese traducido en una posible condena para la Administración o el Gobierno. Lejos de mejorar, esta situación habría agravado probablemente la elevada litigiosidad pendiente de los tribunales. Por lo demás, esta ausencia de carácter legal de las normas de técnica legislativa es una constante en las aprobadas en numerosos países y responde a ese carácter esencialmente técnico de las mismas.

De todas formas, estas directrices fueron aprobadas por el Consejo de Ministros y publicadas en el Boletín Oficial del Estado, lo que es testimonio de la importancia con que fueron concebidas.

Entre sus aciertos merece mencionarse las varias referencias que se hacen a la necesidad de concisión y claridad. La división interna en libros, títulos, capítulos y secciones y la necesidad de atenerse a este orden, sin saltos entre niveles resulta plausible. También es acertada la prescripción de que la regulación vaya de lo general a lo particular, de lo normal a lo excepcional, y de lo sustantivo a lo procesal. Asimismo, la división interna de los artículos –como unidades básicas- y la referencia a la tabulación de sus listados.
Sin embargo, son también patentes sus defectos, punto este que ya comentamos en un artículo publicado en la Revista de las Cortes Generales número 26, 1992, a donde nos remitimos. Baste decir que las directrices se limitan a los anteproyectos de ley, cuando en realidad podían y debían extenderse a todas las normas –leyes y reglamentos- pues en definitiva todas ellas responden a las mismas exigencias. De otra parte, se distingue indebidamente en tres partes de las leyes –la exposición de motivos, la parte dispositiva y la parte final- cuando en realidad la primera es muy dudosa que deba aparecer como tal en las leyes aprobadas, mientras que la distinción entre la segunda y la tercera no es más que recepción de una práctica defectuosa en cuanto innecesariamente complicada. En tercer lugar, se usa un concepto incorrecto de las llamadas disposiciones adicionales, que no adicionan nada y cuya diferencia respecto a lo que consta en los artículos se torna harto oscura. Finalmente, para no extendernos, se llega a admitir algo tan absurdo como cinco numeraciones distintas de las disposiciones dentro de una misma ley, pues a la numeración de los artículos se añade otra para las disposiciones adicionales, otra para las transitorias, otra para las derogatorias y otra para la final.

En definitiva, estas directrices no han sido muy ambiciosas y se han limitado a consagrar lo que se vive en la práctica. Acaso por una ausencia de críticas sobre esos aspectos – de hecho muchos autores los aceptan- el caso es que no se corrigen los excesos que hemos mencionado. Más bien se consolidan.

Por su parte, numerosas Comunidades Autónomas han aprobado también sus propias normas de técnica legislativa, que por su contenido no parecen distanciarse mucho de las comentadas del Estado. Con ello vuelve a surgir una paradoja: la reiteración de estas normas es expresiva de la sensibilidad que existe sobre estos temas, producto a su vez de la deficiente calidad de las normas. Pero la reiteración incide en los males denunciados, pues añade más complejidad a una materia de por si compleja y saturada. De todas formas hay que reconocer que en diversos Estados federales (EE.UU., Alemania) los diversos Estados aprueban por separado sus reglas de técnica normativa. También es cierto que hay aspectos específicos de algunas Comunidades Autónomas, que el Estado no podría considerar, como la traducción y publicación de los textos con régimen de cooficialidad de lenguas.

A la vista de lo anterior, creemos conveniente la aprobación de unas nuevas normas de técnica legislativa, en las que se corrijan los defectos advertidos. En todo caso este proceso debe abordarse como algo abierto, que permita incorporar las correcciones y adiciones que el tiempo y la experiencia aconsejen. En este sentido, como en sí mismas las normas de técnica legislativa poseen un carácter neutro, no político, nos proponemos hacer un resumen de lo que podría ser una parte de esas nuevas normas.

4. Hacia unas nuevas directrices de técnica legislativa

Principios en que deben inspirarse

Creemos que son tres los principios en que deben inspirarse la redacción y composición de textos normativos, a saber: a) claridad, en el sentido de que las disposiciones legales deben resultar comprensibles para el lector medio o, en su defecto, acercarse al máximo posible a esta comprensión; b) concisión, en el sentido de obtener lo anterior en el modo más ecónomo posible, o sea, con el menor número de expresiones lingüísticas, evitando el crecimiento innecesario del texto normativo, y c) precisión, en el sentido de que lo recogido en la norma no sólo sea inteligible, sino riguroso, sin ambigüedades, en modo a reflejar en toda su extensión la voluntad del legislador, evitando que el sentido de la ley se separe de lo pretendido por el mismo o que surjan disputas sobre lo realmente ordenado por la norma.

Todas las directrices deben responder a esta triple exigencia. Por tanto, si una directriz no lo hace lo más probable es que no merezca recogerse como tal.

Ámbito de las directrices

En consonancia con estos principios, creemos que las normas en cuestión pueden y deben aplicarse a todas las normas que componen el ordenamiento jurídico. No sólo a las leyes, como hacen las directrices vigentes, sino también a la propia Constitución –para el caso de su reforma-, a los reglamentos administrativos y a los tratados internacionales, estos últimos obviamente en la medida que España participe en su configuración. Tampoco debería existir reparo en su asunción por los distintos poderes territoriales, pues su carácter neutro las debe hacer inobjetables desde una perspectiva territorial o ideológica. Al contrario, las directrices, en la medida en que estén correctamente configuradas, favorecen que las normas sirvan para alcanzar lo que constituye su propósito o fin.

Ciertamente algunas de las directrices son peculiares de un tipo de normas jurídicas o inaplicables a otras, pero en general los principios de los que parten son de validez general, por lo que puede presumirse que las más de ellas serán extensibles a todas las normas positivas.

Naturaleza de las directrices

¿Cómo presentar las directrices, como reglas legales o como simples reglas técnicas? Obviamente las consecuencias de una y otra cosa son radicalmente distintas: lo primero implicaría su obligatoriedad general y cualquier infracción en este sentido podría derivar en serias consecuencias jurídicas. Entre otras cosas, su cumplimiento podría ser judicialmente exigido. Lo segundo en cambio supondría que su valor jurídico no pasaría del de simples recomendaciones. Al no formar parte de la legalidad no se podría exigir su observancia ante los tribunales ni sancionar su olvido o incumplimiento.

Lo segundo es lo generalmente implantado en los distintos países y no por casualidad. Resultan excesivas las consecuencias para lo que no son propiamente normas adoptadas por los legítimos representantes del Estado, sino normas elaboradas por los técnicos en Derecho, que, lejos de tener asegurado su acierto, carecen de legitimidad democrática. Cabría preguntarse entonces cuáles serían las consecuencias de su incumplimiento: ¿nulidad de la norma que en sí misma se aprobó por la autoridad y el procedimiento correctos? ¿Nulidad de la norma, aun a pesar de ser respetuosa con sus normas superiores? ¿Sanción de la autoridad que las aprobó? Y entonces ¿a quién debería alcanzar esta sanción, al funcionario que la redactó la norma y la presentó a la autoridad competente para su aprobación o a esta segunda? ¿Qué pasaría si esta autoridad fuese nada menos que el Parlamento estatal? Sería pues desproporcionado equiparar su régimen con el propio de las normas legales adoptadas por las legítimas autoridades del Estado.

Por esta razón creemos que aunque se recomiende su observancia debe huirse de cualquier maximalismo que equipare las directrices técnicas con las normas jurídicas en sentido estricto. Las primeras deben convencer por su calidad, por el convencimiento que despierten en el redactor de las normas de que sus prescripciones ayudan a su correcta configuración. Es esto lo que debe perseguirse más que la ciega e inmotivada observancia como si se tratase de un precepto legal cualquiera. El resultado puede ser así igual o más fructífero, pero sin el coste que entrañaría lo segundo.

Contenido de las directrices

Aunque las directrices de algunos países abordan aspectos tales como la valoración previa de la necesidad de una nueva ley, como el checklist alemán o conjunto de requerimientos que deben presentarse para asegurar que la nueva norma se justifica por si misma, no somos partidarios de incluir en unas nuevas directrices españolas semejante aspecto. Y no porque no valoremos la necesidad de evitar la proliferación gratuita de nuevas leyes, sino por nuestro escepticismo al respecto. Creemos que semejante medida, por muy bienintencionada que fuese, apenas cosecharía algún fruto, al menos de momento. Pues la aprobación de nuevas normas legales, como ya se señaló, responde no pocas veces a factores políticos muy poderosos ante lo que poco freno pueden suponer estas modestas recomendaciones técnicas. El celo legislativo obedece a la necesidad política de transmitir una imagen de actividad, de diligencia, y viene a contrarrestar no pocas frustraciones en la consecución de los objetivos realmente importantes.

Sin perjuicio de recordar los inconvenientes que a la larga se derivan de semejante actitud, nos conformaríamos como primera providencia con que las leyes, aunque sean excesivas en número, estén al menos bien configuradas y redactadas. Por eso, las directrices deberían omitir el tratamiento de dichos aspectos, al menos hasta que se consiga un nivel más apreciable en lo que es el contenido de las normas jurídicas.

Tampoco deben ser materia de las directrices el procedimiento de elaboración de las normas, punto que debe quedar a la autonomía de cada poder con competencia al respecto. De hecho está es la solución vigente, ampliamente consolidada, como lo demuestra que sea la Ley del Gobierno la que discipline la elaboración de los reglamentos administrativos y de los proyectos de ley, al tiempo que los reglamentos internos de las Cámaras son lo que regulan este mismo procedimiento en lo tocante a la discusión y aprobación de las leyes por los representante populares. Lo mismo ocurre con las disposiciones aprobadas por las Comunidades Autónomas.

En cambio aspectos a disciplinar por las directrices serían, entre otros, los siguientes.

- Título o denominación de las leyes y reglamentos. La solución actual se basa en dos partes: i) el número oficial, compuesto por un número dentro de una secuencia anual y la fecha de la norma, que coincide con la de su firma por la autoridad que la aprueba; ii) la descripción sumaria de su contenido. Por ejemplo: Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Esta fórmula doble se ha relevado bastante útil y debe, en consecuencia, mantenerse.

En cambio, debe evitarse la descripción excesivamente larga que bastantes veces aparece y, en su lugar, emplearse breves descriptores compuestos de no más de cuatro o cinco palabras por término medio. Así es censurable un título como el siguiente: Ley …, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía. O este otro: Proyecto de Ley por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas comunitarias en materia de fiscalidad de productos energéticos y electricidad y del régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, se regula el régimen fiscal de las aportaciones transfronterizas a fondos de pensiones en el ámbito de la Unión Europea, y se modifica la entrada en vigor del régimen transitorio del tipo de gravamen del Impuesto sobre la Renta de no Residentes aplicable a los cánones. Un ejemplo a seguir es lo siguiente: Proyecto de ley de tropa y marinería.

- Como hay leyes que se modifican con frecuencia por otras leyes posteriores, estas últimas deberían numerarse para así facilitar su localización. La situación actual, en que una misma ley –como la electoral o la de enjuiciamiento criminal- sufre continuas reformas en breves periodos produce un verdadero desconcierto sobre lo que ha podido estar o está vigente en cada momento. La recomendación que aquí se hace, aunque no elimina el problema de fondo, al menos palia sus efectos. Por ejemplo, habría que titular: Ley …, quinta modificación de la Ley de enjuiciamiento civil.

- Ámbito de las leyes. Cada ley o reglamento debe destinarse a un objeto determinado y cada objeto regularse dentro de una única ley o reglamento. Por lo mismo, debe evitarse las leyes de contenido heterogéneo. Lo anterior no siempre será factible por unas u otras razones, pero en general debe ser este el ámbito de las diversas leyes o reglamentos.

- Sistemática. El artículo es la unidad básica e imprescindible de todo cuerpo legal. Estos artículos pueden incluirse en las siguientes divisiones sistemáticas, expuestas de mayor a menor ámbito: libros, títulos, capítulos y secciones. En todo caso, debe utilizarse el menor número de estas divisiones y siguiendo la secuencia expuesta, sin saltos entre los niveles. Los libros deben tener un uso excepcional, limitado a códigos o leyes de gran extensión y diversidad.

- Cada artículo no debía contener más de una norma. En el caso de que se requieran varias deben constar en párrafos numerados, los menos posibles. Más de cuatro o cinco párrafos contradice la misión de esta división.

- Orden de regulación. A título aproximado, la regulación puede atenerse al siguiente orden secuencial: 1º disposiciones preliminares o generales; 2º disposiciones sustantivas; 3º disposiciones orgánicas; 4º disposiciones procedimentales; 5º disposiciones sancionadoras; 6º disposiciones varias o especiales; 7º disposiciones transitorias; 8º disposición derogatoria; 9º disposición final, y 10º (eventual) disposiciones adicionales. En concreto, las primeras citadas sólo deben aparecer si así lo exige la importancia o complejidad de la ley o reglamento. Por su parte, las disposiciones adicionales no deben emplearse para regular – según se hace en la práctica española- regímenes o cuestiones especiales, sino en su caso para recoger lo que se añade a un cuerpo legal anterior. En todo caso, debe procurarse la inclusión de una disposición derogatoria, lo más cuidada posible, en la que se relacionen las normas que pierden su vigencia por la nueva.

- Aunque se presenten como tales disposiciones diferenciadas –lógicamente a través de las divisiones ya citadas- la numeración debe ser única y la misma.

- Por norma general debe epigrafiarse, o sea, rotularse las divisiones superiores de los textos normativos. El epigrafiado de los artículos es posible, a veces conveniente pero no siempre necesario. En todo caso, el epigrafiado debe ser homogéneo, constando en todas las divisiones de un mismo tipo. Los epígrafes deben ser lo más breve posible, presentándose como descriptores del contenido correspondiente. Según se desciende en las divisiones sistemáticas, los epígrafes deben ser más concretos.

- En la redacción de las normas deben tenerse en cuenta las siguientes recomendaciones: 1) evitar el empleo de sinónimos; 2) utilizar frases breves y oraciones simples; 3) los verbos deben figurar preferentemente en presente de indicativo, reservando el tiempo futuro para normas programáticas y para acciones que deben ocurrir en un tiempo ulterior; 4) evitar el recurso a la voz pasiva; 5) evitar el empleo de abreviaturas y siglas; 6) cuando se utilicen apartados para recoger enumeraciones o listas, la separación entre ellos debe ser, no con punto y aparte, sino con coma o punto y coma; 7) en el mismos supuestos, entre el penúltimo y el último apartado debe figurar la conjunción (y, o) que proceda; 8) las definiciones, cuando sean necesarias, deben aparecer en el lugar apropiado, sin que sea necesario dedicar un artículo para todas las contenidas en un mismo texto legal, y 9) las cifras deben constar en letras.